Dr.S/Fa.
G.Z. 16 Cg 552/31

An das
Landesgericht für ZRS.Wien.

Klagende Partei und Berufungsgegner: Lothar Rübelt,
Photograph in Wien I., Wollzeile 14.
vertreten durch:
Dr. Ernst Uzel,
Rechtsanwalt
Wien I., Augustinerstrasse 12.

Beklagte Partei und Berufungswerber: Karl Kraus, Eigen
tümer, Herausgeber und verantwortlicher
Redakteur der Zeitschrift „Die Fackel“
Wien III., Hintere Zollamtsstrasse Nr.3,
durch:

Streitwert S 2.000.–
2 fach
1 Rubrik
1 Beilage.

Berufungsschrift der beklagten Partei.

Gegen das Urteil des Landesgerichtes fürZ.R.S. in Wien vom 28. Dezember 1931 G.Z. 16 Cg 552/31/7 erhebe
ich durch meinen bereits ausgewiesenen Anwalt die
Berufung
an das Oberlandesgericht in Wien.

Dieses Urteil wird seinem gesamten Inhalte
nach angefochten.

Als Berufungsgrund wird unrichtige recht
liche Beurteilung der Streitsache geltend gemacht.

1.) Das Gericht erster Instanz ist der
Meinung, dass die Einwendung im Hinblick auf § 228 ZPO. nicht
gerechtfertigt ist, weil die gegenständliche Klage eine soge
nannte Negatorienklage darstelle, die an die besonderen Vor
aussetzungen des § 228 Z.P.O. nicht gebunden sei, und ohne
Rücksicht darauf bestehe, ob die Gefahr weiterer Eingriffe
seitens des Beklagten vorhanden sei oder nicht. Im Uebrigen
müsse auch die Voraussetzung des § 228 ZPO. angesichts des be
haupteten Eingriffes in das Urheberrecht als gegeben angenommen
werden. Das Gericht erster Instanz verkennt vollständig die
Funktionen der Feststellungs- und der Negatorienklage. Weder
die eine noch die andere ist vom Gesetz dazu vorgesehen, einen
theoretischen Rechtsfall zu entscheiden, sondern ein im Exekutions
weg durchzusetzendes Recht des Klägers entweder festzustellen
oder zu begründen. Die Feststellungsklage hat lediglich den
Zweck, ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien so zu entscheiden,
dass dadurch künftigen Leistungsansprüchen vorgearbeitet wird.
Theoretische Rechtsgutachten zu geben ist das Gericht nicht be
rufen. Nun verlangt der Kläger in der vorliegenden Klage nichts
anderes, als dass der Beklagte sein Urheberrecht beziehungsweise
das Nichtbestehen eines Rechtes auf Veröffentlichung aner
kenne und jeden Eingriff in das Urheberrecht des Klägers
unterlasse. Er verlangt weder die Herausgabe einer etwa er
folgten Bereicherung, noch irgendwelche andere ihm nach dem
Urheberrecht zustehenden Massnahmen. Wollt er erst in einem
zweiten Prozess diese Massnahmen und die Herausgabe der Be
reicherung verlangen, so wäre dieser Prozess überflüssig,
da er ja jetzt schon dieses Klagebegehren zu stellen in der
Lage gewesen wäre. Besteht aber ein solcher Bereicherungsan
spruch nicht und hat der Kläger keine wie immer gearteten
Interessen an sonstigen Massnahmen, so hat er auch kein In
teresse an der Feststellung seines Urheberrechtes, die eine
rein theoretische Entscheidung einer Rechtsfrage wäre, nicht
aber über einen Prozessanspruch, da sie weiter keine Konse
quenzen haben zu können. Ein solches Klagebegehren ist zur
prozessualen Behandlung nicht geeignet und war daher abzuwei
sen.

Der zweite Teil des Klagebegehrens, jeden
Eingriff in das Urheberrecht des Klägers zu unterlassen, ist
nun allerdings unter Umständen ein Leistungsbegehren, jedoch
muss auch dieses Leistungsbegehren einen Sinn haben, nämlich
die Möglichkeit eines weiteren Eingriffes in das Urheberrecht
des Klägers. Aehnliche Leistungsansprüche sind im Gesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb vorgesehen, und es geht die all
gemeine Praxis dahin, die Klage auf Unterlassung nur zuzulassen,
wenn weitere Störungen zu befürchten sind. Auch der Kommentarvon Philipp Allfeld zum deutschen Urheberrecht, München 1928,
2. Auflage, Seite 291 sagt: „Die Klage ist bei jeder Störung
des Rechts statthaft, soferne eine Fortsetzung oder Wieder-
holung der Störung zu besorgen ist.“ Diese einschränkende
Rechtsauslegung ist unbedingt erforderlich, da sonst nicht
abzusehen wäre, welche Prozesse da noch geführt werden könn
ten, wenn es, ohne dass ein weiterer Leistungsanspruch behaup
tet wird, dem Kläger freistünde, auf eine Unterlassung zu
klagen, wo, wie im vorliegenden Fall, eine weitere Störung
technisch unmöglich ist, da ja mit der Veröffentlichung die
etwaige Verletzung des Urheberrechtes vollständig abgeschlos
sen ist.

Besonders bedenklich ist aber die Ansicht
des Richters, dass angesichts des behaupteten Eingriffs in das
Urheberrecht die Voraussetzungen des § 228 ZPO. als gegeben an
genommen werden müssen. Das Gericht erster Instanz übersieht,
dass die Voraussetzung des § 228 ZPO. die Notwendigkeit ist,
dass jenes Rechtsverhältnis oder Recht „alsbald“ festgestellt
werde, was niemals der Fall sein kann, wenn die Leistungsklage
selbst schon möglich ist.

2.) Das Gericht erster Instanz halt die
auf § 13 U.R.G. gestützte Einwendung für nicht stichhältig, ob
wohl es selbst der Ansicht ist, dass auch eine Reportageauf
nahme oder eine, zufällige Aufnahme als Photographieporträt
anzusehen ist und auch solche Aufnahmen unter dem Schutz des
§ 13, Absatz 2 URG. stehen. Es meint aber, dass von der Aus
übung des Inhaltes des Urheberrechtes der Schutz des Urheber
rechtes zu unterscheiden ist, und beruft sich hierbei auf
einen Satz im Seiler’schen Kommentar zum Urheberrecht, Seite
52, der allerdings die Worte „Ausübung des Urheberrechtes“ aus
dem § 45, Z. 3 U.R.G. erklärt als eine „unter das Urheberrecht
fallende Verfügung.“ Das Gericht erster Instanz übersieht aber,
dass die Fortsetzung dieser Stelle im Seiler’schen Kommentar
folgendermassen lautet: „Die Zustimmung des Porträtierten
ist demnach zu jeder Verfügung erforderlich, die an sich in
den Kreis der dem Urheber durch den § 35 vorbehaltenen Ver
fügungen gehört, mag im einzelnen Fall auch gar kein Urheber
recht an dem Porträt bestehen. Zu anderen Verfügungen ist da
gegen die Zustimmung des Porträtierten nicht erforderlich; ins
besondere kann ein schon einmal mit Zustimmung des Porträ
tierten öffentlich ausgestelltes Werk weiterhin ohne seine
Zustimmung öffentlich ausgestellt werden, da die deutliche
Ausstellung nicht zu den dem Urheber ausschliesslich vorbe
haltenen Verfügungen gehört. …“ Es ergibt sich also, dass
es auch die Ansicht Seiler’s ist, es könne ohne Zustimmung des
Porträtierten der Hersteller des Photographieporträts kein
Urheberrecht an der Photographie erwerben. Denn nach § 35 ist
dieses das ausschliessliche Recht, das Werk zu veröffentlichen,
zu vervielfältigen, nachzubilden, durch mechanische oder opti
sche Einrichtungen gewerbsmässig vorzuführen und Vervielfälti
gungen (Nachbildungen) zu vertreiben. Wenn der Herstel
ler der Photographie aber keine Zustimmung des Porträtierten
hat, ist er zu keiner Verfügung berechtigt, die dem Urheber
durch den § 35 vorbehalten ist, er erlangt nicht das aus
schliessliche Recht und kann sohin einen anderen von der Ver
öffentlichung nicht ausschliessen. Er geniesst also den Schutz
seines Urheberrechtes nur dann, wenn er die Zustimmung des
Porträtierten erlangt hat, da nur diese ihm das ausschliess
liche Recht gibt. Dass das Gesetz den Inhalt des Urheberrechtes
und den Schutz des Urheberrechtes getrennt behandelt, ist die
Folge des systematischen Aufbaus des Gesetzes. Immer bleiben
aber sämtliche Bestimmungen von einander abhängig, was ja auch
schon daraus hervorgeht, dass im Abschnitt über den Schutz
des Urheberrechtes immer wieder die Paragraphen zitiert werden,
die den Inhalt des Urheberrechtes zum Gegenstand haben. Die
Urheberrechtsklage, das Bestreben, jeden anderen von dem Ur
heberrecht auszuschliessen, ist also davon abhängig, dass ein
Urheberrecht überhaupt besteht und dieses ist nach dem Voran
geführten an die Zustimmung des Porträtierten gebunden.

Was mit dem vom Richter angeführten Bei
spiel, wie der Dargestellte das Urheberrecht illusorisch
machen könne, bewiesen werden soll, ist nicht ganz klar. Wenn
der Hersteller des Photographieporträts sein Urheberrecht
schützen will, so ist er eben auf die Zustimmung des Dargestell
ten angewiesen. Hat er diese Zustimmung, so ist er selbstver
ständlich auch berechtigt, unabhängig davon, ob das Porträt
veröffentlicht worden ist oder nicht, sein Urheberrecht zu
schützen, denn dann hat er eben das ausschliessliche Recht der
Veröffentlichung. Hat er aber die Zustimmung der berechtigten
Personen nicht, dann hat er auch kein ausschliessliches Recht
und geniesst keinen Urheberrechtsschutz. Warum der Gesetzesgeber
das nicht beabsichtigt haben soll, ist nicht einzusehen.

3.) Abgesehen von all dem Vorgebrachten,
wurde auch die Rechtsfrage vom Gericht erster Instanz unrichtig
entschieden, ob selbst bei bestehendem Urheberrecht, selbst
wenn eine Zustimmung des Abgebildeten vorhanden gewesen wäre,
nicht die Aufnahme des Photographieporträts in ‚Die Fackel‘
berechtigt gewesen wäre. Der Beklagte hat sich auf die §§ 34Z. 1 und 4, und 25 Z. 2 U.R.G. berufen. Der Richter erster Instanz
fand nach keinem Gesichtspunkt die Veröffentlichung des Beklag-
ten als berechtigt.

Der Richter erster Instanz sagt selbst, dass
die Gesetzesstelle des § 34 Z. 1 U.R.G., Anwendung zu finden
habe, wann ein neues Werk geschaffen wird, wobei eine schon be
stehende Photographie als Vorwurf dient oder ein Werk in An
lehnung an eine bestehende Photographie geschaffen wird. Ohne
weitere Begründung meint er aber, das sei hier nicht der Fall
und vom Beklagten auch gar nicht behauptet worden; die vom
Kläger verfertigte Photographie sei nicht Anlass beziehungs
weise Vorbild für den Artikel gewesen. Es ist offensichtlich,
dass der Artikel „Rothschild muss sich einschränken“ ein neues
Werk ist, da darin neue Gedanken zum Ausdruck gebracht worden
sind. Es ist aber auch offensichtlich, dass zu diesem Artikel
die zitierten Zeitungsstellen und das Photographieporträt des
abgebildeten Alfons Rothschild Anregung gewesen sind und dass
die Benützung eine „freie“ war. Es ist selbstverständlich nicht
notwendig, dass das Photographieporträt die ausschliessliche
Anregung gegeben hat. Es genügt vollständig, wenn es eine unter
anderen war, und schon damit ist die Anwendung des § 34 Z.1U.R.G. gegeben.

Zur Aufnahme des Photographieporträts in
‚Die Fackel‘ war der Beklagte aber auch nach § 34 Z. 4 U.R.G.
berechtigt, denn der Artikel „Rothschild muss sich einschränken“ ist als ein Schriftwerk anzusehen, für dessen Erläuterung
das gegenständliche Photographieporträt vom wesentlichen Vor
teil und von Bedeutung ist. Dass das Schriftwerk die Hauptsache
bildet, geht schon daraus hervor, dass der ganze Schwerpunkt
der Fackel im Literarischen liegt und nicht in den Abbildungen.
Auch die von den Kommentaren gemachte Voraussetzung, es müsse
das Schriftwerk ein selbständiges sein, ist gegeben. Es war
also nur die Frage zu entscheiden, ob das Photographieporträt
zur Erläuterung oder zur Verdeutlichung des Textes beigetragen
hat. Wenn man nun in Betracht zieht, dass es sich im gegen
ständlichen Artikel um eine kritische Einstellung zu den in
Zeitungen und Zeitschriften vorgenommenen publizistischen
Erörterungen des Falles Rothschild handelt, dass in Zeitungen
die Absurdität versucht wurde, für Rothschild’s Vermögenslage
Mitleid zu erwecken, so muss man zugeben, dass dieses Photo
graphieporträt das eben nicht anders dem Leserkreis der Fackel
zugänglich gemacht werden konnte als durch die Vervielfältigung,
zur Erläuterung des Textes erforderlich war. Wenn der Richter
erster Instanz der Ansicht ist, dass der in der Oeffentlichkeit
zur Diskussion stehende Fall Rothschild mit der eigentümlichen
Haltung bei dem Rennen, wo sein „Dagger“ nur „zweiter“ wurde,
nichts zu tun habe, so missversteht er den Zusammenhang zwischen
Zeitungszitaten und Bildzitat, obwohl das Photographieporträt
mitten drinnen in einem Zeitungszitat steht, wo immer von den
Folgen für das Kulturbild der Stadt gesprochen wird, wenn
Rothschild’s Rennstall nicht mehr die Hauptattraktion des Wiener
Galoppsportes ist. Gewiss lässt sich der Text auch ohne das
Bild lesen und verstehen, aber es wäre nicht mehr derselbe Text,
es wäre nicht mehr dasselbe Werk, wenn das Bild aus der Erläute
rung des Textes fehlte. Der Richter erster Instanz glaubt, es
sei unbedingt notwendig, dass eine Beschreibung des Bildes im
Text vorkommt, um die Aufnahme zu rechtfertigen, und übersieht
vollständig, dass es Wirkungen gibt, die viel stärker ohne vie
le Worte hervorgebracht werden können. Wer für satirische und
kritische Wirkungen empfänglich ist, wird zugeben, dass deren
wesentlichster Teil verloren gegangen wäre, wenn das Bild in
dem Artikel nicht enthalten wäre.

Auch die Anwendung des § 35 Z. 2 U.R.G.
hält der Erstrichter für ausgeschlossen, weil nach seiner An
sicht weder der klagsgegenständliche Artikel noch auch die
Zeitschrift „Die Fackel“, auch angesichts des Umstandes, dass
zum grössten Teil darin Zeitkritik geübt wird, als wissen
schaftliches Werk angesehen werden kann. Der Erstrichter er
sparte es sich allerdings, eine Unterscheidung zwischen
literarischen und wissenschaftlichen Werken zu geben, so dass
man nicht überprüfen kann, warum er Kritik nicht als Wissen
schaft gelten lässt. Es ist aber nicht einzusehen, warum die
kritische Darstellung einer vergangenen Zeit den Anspruch auf
Wissenschaftlichkeit erheben dürfte, die kritische Darstellung
der Gegenwart aber nicht. Die Fackel verwendet, wie das vorge
legte Augustheft dartut, und wie auch die übrigen 32 Jahrgänge
zu erweisen imstande wären, ausschliesslich das in Zeitungen,
Zeitschriften und Büchern gebrachte Nachrichtenmaterial zum
Gegenstand kritischer, also wissenschaftlicher Behandlung. Auch
der gegenständliche Artikel ist ein solcher, dass er als
kritisch, und daher als wissenschaftlich anzusehen ist. Dabei
ist es gleichgiltig, ob es sich um 67 Zeilen oder um ein Buch
von ein paar hundert Seiten handelt. Der in dem Artikel be
handelte Stoff erfordert eben nur 67 Zeilen, und bei der Be
urteilung, ob die Aufnahme in einem durch den Zweck gerecht
fertigten Umfang in ein grösseres Ganzes erfolgte, ist nicht
der Umfang an und für sich, sondern nur das Verhältnis des
Werkes zum Zitat entscheidend.

Dagegen ist der Ansicht des Erstrichters zu
zustimmen, dass ihn eine im Jahre 1915 gefällte Entscheidung
des Obersten Gerichtshofes, selbst wenn sie einen ähnlichen
oder gleichen Rechtsfall betrifft, nicht binde. Man möchte aber
dann doch glauben, dass der Staatsbürger das Recht hat, sich
gemäss einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu verhal
ten und nicht der Gefahr ausgesetzt sein kann, ein Unrecht zu
begehen, wenn er sich so verhält. Nur wichtige Gründe konnten
also den Erstrichter davon abhalten in gleicher Weise wie der
Oberste Gerichtshof im Jahre 1915 zu entscheiden, und es wäre ge
wiss angemessen gewesen, sich mit dieser Entscheidung zu befas
sen, wenn man von ihr abweicht. Diese Entscheidung wäre für den
Erstrichter aber auch schon deshalb von Bedeutung gewesen und die
Herbeischaffung des Aktes am Platze, weil darin auch die Frage
behandelt wurde, ob die Fackel als ein wissenschaftliches Werk
anzusehen sei oder nicht. Da ich annehme, dass das Gericht zweiter Instanz für diese Entscheidung doch einiges Interesse haben
könnte, obwohl selbstverständlich dadurch keine Bindung eintreten
könnte, lege ich der Einfachheit halber die Abschrift der Ent
scheidung des Obersten Gerichtshofes und auch die interessanten
Bemerkungen des Professors Löffler aus der österreichischenRechtssprechung in Strafsachen 6. Band, Seite 263ff. vor.

Mit der Bitte um Anberaumung einer mündlichen
Berufsverhandlung stelle ich den folgenden
Berufungsantrag:
das Urteil erster Instanz abzuändern und die Klage kostenpflich
tig abzuweisen.

Karl Kraus

An Kosten werden verzeichnet:
./.

Berufungsschrift S 75.–
10% Einheitssatz S 7.50
S 82.50
10% Krisenabschlag S 8.25
S 74.25
2% W.U.St. S 1.49
Stempel S 15.–
S 90.74
eine Beilage 1.–
S 91.74

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